пишетъ и Виндшейдъ (см. прим. 2). О т в е р г н у в ъ право собственности государства на воды, о н ъ замѣчаетъ: „впрочемъ слѣдустъ отмѣтить существоваше въ Германіи такъ называемыхъ водныхъ регалій, которыя предоставляютъ государству преимущественное право на извѣстнаго рода пользованье общественными водами. В ъ настоящее время право на воды (если, конечно, о н ѣ не предоставлены всецѣло частнымъ лицамъ) понимается или в ъ смыслѣ римскаго права, какъ право общаго пользованья или какъ право, принадлежащее совокупности частныхъ лгщъ и организаций {раньше общингь, древней маркгь), и находящееся подъ верховнымъ надзоромъ государства. В ъ силу надзора публичными могутъ быть объявлены в с ѣ воды, в ъ пользованіи которыми заинтересовано не одно только лицо. Такимъ образомъ „публичность" в о д ъ не и с к л ю ч а е м принадлежность ихъ на частно-правовыхъ ( в ъ смыслѣ гражданскаго права) началахъ кругу лицъ и о з н а ч а е м лишь широкую административную компетенцію в ъ области надзора за воднымъ хозяйствомъ. Исторія воднаго права свидѣтельствуетъ, что потребности жизни настоятельно требуютъ проведенія в ъ в о д н ы х ъ законахъ начала публичности в ъ указанномъ смыслѣ. В ъ современномъ в о д н о м ъ п р а в ѣ государство не проявляешь въ отноиіеніи къ водѣ никакихъ имущественныхъ правь х) и пользованіе водой (Wasser) для питья, напр., или рѣками для судоходства принадлежитъ всѣмъ, а такое пользованіе водами (Gewässer), которое связано съ расходованьемъ ихъ, напр. орошенге, принадлежитъ тому ограниченному кругу лицъ, совокупность которыхъ на основами особаго права исчсрпываетъ 2). эти воды для своихъ хозяйственныхъ надобностей Пользованіе водами, к а к ъ сказано, находится подъ надзоромъ со стороны администраціи. Ограниченія, налагаемыя *) Хотя иѣкоторые з а к о н ы и говорить о собственности г о с у д а р г т ш і н а воды (напр. Франц. Б а в а р о к . ) . В ъ ' д ѣ й с т в и т с л ь п о й собственности гос у д а р с т в а находятся, впрочемъ, м и н е р а л ь н ы е и с о л я н ы е источники. ) В ъ этомъ с м ы с л ѣ воды м о г у т ъ быть н а з в а н ы „общественными" сог л а с н о ст. 414 т. X ч. I (ср. art. 542 code civ). 2 этимъ надзоромъ на права частныхъ лицъ, даже в ъ отношеніи частныхъ" водъ, настолько, однако, значительны, что создаютъ иллюзію, будто самое право на воду принадлежим государству, а не частнымъ лицамъ. Возьмемъ примѣръ ограничеиій изъ австрійскаго закона. О н ъ о б ъ я в л я е м частными закрытый воды, но п р е д о с т а в л я е м закрытый воды постороннимъ лицамъ, если собственники не пользуются этими водами Т о л ь к о относительно д о ж д е в ы х ъ в о д ъ праву частныхъ лицъ не ставится ограничений, к а к ъ это п р и з н а е м напр. особый французскій законъ 1898 года (art 6 4 1 — 6 4 3 С. С.). В ъ виду широкаго примѣненія надзора н а д ъ пользованьемъ всѣми водами проф. Гамбаровъ г о в о р и м , что различное рѣшеніе вопроса объ отнесеніи в о д ъ к ъ категорш публичыхъ или частныхъ практически мало сказывается. Однако законъ, построенный на сознательномъ отношенш к ъ терминамъ публичности и частности, выигриваетъ в ъ стройности, однородности и главное послѣдовательности и принципіальности. Т а к ъ , напримѣръ, о т в ѣ т ы на спорные вопросы воднаго права о значеніи nonusus'a и права продажи воды зависятъ отъ того, объявлены ли воды публичными, или онѣ остались частными. Если приходится задавать вопросъ о принадлежности водъ спеціально в ъ мусульманскихъ странахъ, то з д ѣ с ь священный книги шаріата д а ю т ъ матеріалъ для нѣкоторыхъ заключеши. Т а к ъ , напримѣръ, характерна цитата изъ книги Ибнъ I ххаджаръ, приводимая к а к ъ профессоромъ Гамбаровымъ т а к ъ и в ъ матеріалахъ к ъ закону 3 декабря 1890 года Ч Она глас и т ъ : — „всѣ воды, протекающія по степямъ, к а к ъ рѣки Нилъ и Ефратъ, ихъ источники в ъ необитаемыхъ горахъ, потоки, образуемые отъ д о ж д е й - д о л ж н ы , согласно преданію отъ пророка, находиться в ъ общемъ пользованіи. Права в с ѣ х ъ людей на воду, траву и огонь равны, а пользоваться ими никто, даже самъ имамъ, никому не в ъ правѣ воспрепятствовать". 1) Матеріалы эти хранятся въ канцеляріи Инспектора в о д ъ в ъ З а - к а в к а з ь ѣ см. „Особое мнѣніе» H. П. Смиттѳна и „Объяснительную з а п и с к у к ъ проекту положенія о п р а в ѣ н а в о д у " . Самыя свойства текучей воды исключаютъ возможность собственности на нее, можно говорить о собственности на закрытыя (Priwatgewässer) и собранныя воды, что же касается текучихъ, то з д ѣ с ь частнымъ лицамъ принадлежитъ обыкновенно лишь вещное право пользованія извѣстной долей воды на условіяхъ, устанавливаемыхъ сувереннымъ хозяиномъ распорядителемъ. Относительно юридической природы права на воду с л ѣ д у е т ъ замѣтить, что поскольку собственникомъ воды является опредѣленное лицо напр., государство, право о т д ѣ л ь н ы х ъ лицъ можетъ быть разсматриваемо, к а к ъ серв и т у т а Если вещное право на воды принадлежитъ совокупности пользователей, (Gemeinnutz) то каждый членъ управомоченнаго общенія разсматривается, к а к ъ долевой хозяинъ. Наконецъ, при отнесеніи в о д ъ к ъ категоріи предметовъ общаго пользованья, право на воду является публичнымъ правомочіемъ. Переходя теперь к ъ правамъ пользованія необходимо, прежде всего, выяснить: какъ эти права пріобрѣтаются? Способами пріобрѣтенія з д ѣ с ь могутъ быть договорные акты, разрѣшеніе властей и оригинарное пріобрѣтеніе путемъ давности. Какіе изъ этихъ способовъ имѣютъ значеніе и в ъ какой м ѣ р ѣ для Туркестана? Имѣются ли какіе либо акты? Каково ихъ содержаніе? Какую роль в ъ распредѣленіи воды играютъ мирабы и аксакалы? На какихъ условіяхъ допускается давностное пріобрѣтеніе? В о т ъ лримѣрный перечень вопросовъ, которые связаны с ъ однимъ только пріобрѣтеніемъ права пользованія. Надо замѣтить, что интересы ненарушимаго и п о с т о я н н а я порядка в ъ пользованіи водами заставляютъ в с ѣ законодательства подчинять его своему контролю. В ъ Закавказьѣ, на основанін закона 1890 года составлены особый в ѣ д о мости, в ъ которыхъ зарегистрированы в с ѣ права пользованія, очередь и ограниченія. В ъ Баденскомъ законѣ 25 Августа 1876 г., статья 2 3 гласить: „требуется разрѣшеніе админис т р а т и в н а я учрежденія: 1) когда имѣется в ъ виду такое употребленіе воды, коимъ измѣняются ея качества вслѣдствіе введенія в ъ нее постороннихъ веществъ; 2) когда предполагается устройство вододѣйствующихъ сооруженій и ихъ принадлежностей (какъ-то: приводящихъ и отводящихъ канавъ) и производство в ъ нихъ существенн ы х ъ измѣненій; 3) когда предпринимается устройство и существенное измѣненіе оросительныхъ и осушительныхъ сооруженій, коими теченіе воды во в р е д ъ постороннимъ земледѣльцамъ или лицамъ, имѣющимъ право пользованія, останавливается, замедляется или вовсе отводится в ъ сторону". Подобное постановленіе необходимо и для Туркестана. Правосознаніе мѣстнаго населенія врядъ ли будетъ препятс т в о в а т ь проведенію его в ъ жизнь: слишкомъ ужъ явно говорить в ъ пользу такого положенія общіе интересы. К ъ тому же и цитированное мѣсто изъ книги Ибнъ-Гххаджаръ, говорящее о томъ, что никто не имѣетъ права препятствовать другому в ъ пользованіи водой, можетъ быть редактировано в ъ смыслѣ заповѣди: „пользуйся такъ, чтобы никому не м ѣ ш а т ь " , а к ъ такому результату поведетъ исключительно контроль властей. Эти логическія соображенія подкрѣпляются наблюденіями и бесѣдами на м ѣ с т ѣ , г д ѣ лучше сознаны народнохозяйственный потребности. О т д ѣ л ь н ы е вопросы, какъ, напримѣръ, значеніе пріобрѣтательной давности, которую призналъ законъ Закавказья, рѣшаются различно и не могутъ имѣть общаго т е о р е т и ч е с к а я разрѣшенія. ГІослѣ вопроса о пріобрѣтеніи права пользованія естественно с л ѣ д у е т ъ другой—о содержаніи этого права. Если до сихъ поръ при рѣшеніи вопросовъ в о д н а я права можно было обходиться безъ помощи техниковъ спеціалистовъ (т.-е. водной администраціи), то тутъ наоборотъ, нельзя д ѣ л а т ь ни одного шага безъ ихъ вѣдома, участія и помощи. Можно сказать, что з д ѣ с ь ( в ъ вопросѣ о содержаніи права пользованія) находится сердце в о д н а я права — ю р и с т ъ помѣщаетъ это сердце в ъ подходящую обстановку, а технику надлежитъ заботиться о б ъ его правильномъ питаніи. Ю р и с т ъ в ъ области в о д н а я права создаетъ конститутивныя нормы, указывая, кто отъ кого зависитъ и к а к ъ права пріобрѣтаются и погашаются, а техники уже р ѣ ш а ю т ъ вопросъ о томъ, кому и сколько принадлежитъ воды, когда и какъ ею надо пользоваться. Т а к ъ , если прочесть законъ 3 Декабря 1890 года, изданный для 10* щенія оросительныхъ сооруженій. Полезно б у д е т ъ замѣтить, что господствующее положеніе государственной власти перен о с и м на нее рядъ весьма важныхъ обязанностей, исполненіе которыхъ возмѣщается принудительнымъ денежнымъ обложеніемъ, разлагаемымъ на извѣстный срокъ. Мы можемъ перейти теперь ко второму отдѣлу воднаго права — вопросамъ связаннымъ съ проведеніемъ воды. Не говоря уже объ общемъ контролѣ надъ проведеніемъ, контролѣ, который имѣетъ цѣлыо устранить устройство плохихъ и безполезныхъ сооруженій, современное законодательство у с т а н а в л и в а е м норму, содѣйствующую полезной ирригаціи. Мы имѣемъ в ъ виду „легальный сервитутъ водопровода" *)• В о т ъ к а к ъ редактирована эта норма в ъ упомянутомъ уже баденскомъ законѣ 25 Августа 1876 года, ст. 12. „Если для устройства оросительнаго или осушительнаго сооруженія потребуется: 1) уступка принадлежащихъ третьему лицу правъ собственности или правъ сервитутныхъ и другихъ правъ пользованія или же 2) обремененіе чужой недвижимой собственности сервитутомъ, то прикосновенныя лица могутъ быть принуждены к ъ этому, но лишь в ъ томъ случаѣ, если будетъ доказана особая полезность предпріятія в ъ сельскохозяйственномъ отношеніи, и по предварительной уплатѣ полнаго вознагражденія. Вопросъ объ обязательности или необязательности* уступки и обремененія сервитутами разрѣшается Министерствомъ". Аналогичная норма принята и закономъ 3 Декабря 1890 г. см. ст. 146 Уст. сел. хоз. (сравн. также § 25 п. 1 прусскаго закона 28 Февраля 1843 года; ст. 160 Баварскаго закона 1907 года и др.). Несомнѣнно, что значеніе легальнаго сервитута водопровода имѣетъ общій характеръ и вполнѣ цѣлесообразно в ъ Туркестанѣ. В ъ д ѣ л ѣ проведенія оросительныхъ сооруженій при доминирующемъ положеніи государственной власти, послѣдней предоставляется обыкновенно измѣнять системы каналовъ для улучшенія ихъ и сбереженія воды (ст. 291 Уст. сел. хоз.). Воспользовавшись этимъ правомъ, правительство становится хозяиномъ в с ѣ х ъ излишковъ воды, свободно распоряжаясь ими для н о в ы х ъ отводовъ (ст. 291, п. 2). Провести арыкъ могутъ, конечно, и частный лица в ъ отдѣльности и группы ихъ в ъ к а ч е с т в ѣ соучастниковъ. В ъ послѣднемъ случаѣ во.чникаютъ сложныя отношенія, которыя побуждаютъ современное законодательство устанавливать особыя положенія о водныхъ товариществахъ (прусскій законъ 1 Августа 1879 года; баденскій — 25 Августа 1876 года, отдѣлъ второй, Австрійскій законъ 28 Августа 1870 года, отдѣлъ четвертый, §§ 5 3 — 6 9 , особенно баварскій законъ 1907 года отд. V и т. д). Подобный товарищества L) бываютъ: 1) добровольный по соглашенію заинтересованныхъ лицъ; 2) товарищества съ принудительнымъ присоединеніемъ и 3) принудительный. Эти виды товариществъ должны быть приняты воднымъ закономъ Туркестана. При этомъ весьма важно согласовать законодательство с ъ установившимися способами общественныхъ работъ и соотвѣтствующимъ распредѣленіемъ правъ и обязанностей, какое уже существуетъ среди киргизъ и другихъ обитателей области. Вопросъ о в о д н ы х ъ товариществахъ непосредственно пер е в о д и м насъ к ъ третьей части матеріальнаго воднаго права, а и м е н н о — з а щ и т ѣ отъ разругиаюгцаго дѣйствія воды. Сюоа же должно быть отнесено содержаніе въ исправности водовмѣстилишъ. Пробѣлъ законодательства в ъ этой области разрушалъ бы в ъ значительной степени значеніе положительн ы х ъ нормъ'"). Какъ распредѣляются права и обязанности в ъ обществѣ, которое цѣликомъ выѣзжаетъ на возстановленіе арыка, на это можетъ отвѣтить обычное право. Но важнѣе, к а к ъ распредѣляются т ѣ же права и обязанности между нѣсколькими обществами. Что касается о т д ѣ л ь н ы х ъ возникающихъ при этомъ вопросовъ, то тутъ прежде всего важно составить перечень случаевъ, когда необходимы защитительныя и меI) См. статью г. Кацеыелѳыбаума,—Право, 1910 г., № 3. 9 Ср. „Правила 20 Мая 1902 г о д а объ у с т р о й с т в ѣ к а и а в ъ н д р у г и х ъ водопроводныхъ сооружѳній н а ч у ж и х ъ з е м л я х ъ " . а) См. статью Anschütz'a Conrad's Handw. В. И 3 . Bewässerung und Bewässerungs'recht въ цѣль которыхъ с о д ѣ й с т в о в а т ь ирригаціи и дренажу; но в ъ общихъ законахъ, регулирующихъ в с ѣ отношенія по водопользование (смотр, австрійскій законъ § § 15, 16; баденскій законъ, ст. 6) обыкновенно дается общее разрѣшеніе на в с ѣ эти виды пользованія, со ссылкой на особыя полицейскія распоряженія, которыя ближайшимъ образомъ опредѣляютъ условія и порядокъ пользованія. Для т ѣ х ъ же случаевъ, когда воды не х в а т а е т ъ для первыхъ потребностей, пользованіе этого рода превалируетъ надъ всякимъ другимъ (§ 36 австрійскаго закона). Матеріальное водное право соединяется всегда с ъ дополнительными постановленіями, учреждающими особую администрацію для надзора за водными отношеніями, затѣмъ формальнымъ правомъ, т. е. нормами, которыя опредѣляютъ порядокъ выдачи концессій и разрѣшенія споровъ по пользованію водами и, наконецъ, съ уголовнымъ воднымъ правомъ, т. е. нормами, карающими за нарушеніе правъ и обязанностей, установленныхъ матеріальнымъ правомъ.—По закону 1890 года в ъ З а к а в к а з ь ѣ установлены постоянный и временный учрежденія по дѣламъ водъ. К ъ первымъ относятся: 1) учрежденія магальныя J ) : — в о д ный староста, джуваръ, мирабъ, с о в ѣ т ъ депутатовъ и магальный водный судъ; 2) инженеръ-гидравлики; 3) инспекторъ в о д ъ в ъ З а к а в к а з ь ѣ ; 4) с ъ ѣ з д ъ инженеръ-гидравликовъ, и 5) юрисконсультъ по воднымъ дѣламъ. Къ учрежденіямъ временнымъ относятся магальныя и губернскія по опредѣленію и укрѣпленію правъ пользованія водою присутствія. Ст. 86 3-тьей главы говорить: „всѣ воды Закавказья распредѣляются на участки по удобствамъ расположенія оросительн ы х ъ р ѣ ч н ы х ъ бассейновъ, причемъ каждый изъ сихъ участк о в ъ ввѣряется надзору и попеченію особаго инженеръ гидравлика. Въ число обязанностей инженеръ гидравлика в х о д и т ь пріемъ прошеній о предоставленіи пользованія свободной водой и представленіе ихъ со своимъ заключеніемъ Инспектору в о д ъ , для внесенія на разсмотрѣніе ближайшаго с ъ ѣ з д а инженеръ-гидравликовъ. С ъ ѣ з д ъ , убѣдившись въ 1 ) М а г а л а — в о д н ы й округъ. возможности и пользѣ испрашиваемаго отвода воды, д а е т ъ разрѣшеніе на производство необходимыхъ изысканій и на составленіе подробнаго проекта сооруженій в ъ определяемый для сего с р о к ъ " . Такимъ образомъ, достигается постоянный надзоръ и руководство ирригаціоннымъ дѣломъ, что составляешь необходимое условіе правильнаго воднаго хозяйства. Для ясности и опредѣленности правъ о т д ѣ л ь н ы х ъ лицъ составляются вѣдомости или водныя книги, которыя д а ю т ъ возможность в ъ каждый отдѣльный моментъ разрѣшить возникающія недоразумѣнія. Эти книги, если имъ суждено буд е т ъ существовать, составишь впослѣдствіи необходимое дополнение к ъ т ѣ м ъ гипотечнымъ книгамъ (Grundbücher), которыя проектируетъ новый „вотчинный у с т а в ъ " (проектъ гражд. улож. кн. 1). О б з о р ъ и характеристика началъ воднаго права, какъ оно рисуется в ъ современномъ законодательствѣ, преслѣдовало цѣль намѣтить т ѣ главные вопросы, которые должна обнять программа по изслѣдованію дѣйствующаго воднаго права Туркестана и на которые долженъ отвѣтить будущій водный законъ. Источниками дѣйствующаго в ъ Туркестанѣ права являются шаріатъ и адатъ, т. е. священный книги, содержа щія мусульманское право, и обычаи, переходящіе отъ поколѣнія къ поколѣнію путемъ п р а к т и ч е с к а я з а и м с т в о в а л и и подражанія, а не путемъ книгъ. § 2. Программа изученія воднаго права въ Турнестанѣ и перечень вопросовъ, подлежащихъ занонодательной регламентами, І I. Субъектъ п р а в а р а с п о р я ж е н і я водой и к л а с с и ф и к а ц і я в о д ь . і. права гооу, ства, общее I. М о г у т ъ ли частиыя лица свободно распоряжаться во- отдѣльныхъ л дой или хозяиномъ воды является общество. Считаетъ ли ^ ^ ы я Т І населеніе, что водой должны распоряжаться высшія власти, ныя, судоходн раздѣляя ее между обществами. Какая вода принадлежитъ несудоходны частнымъ лицамъ вполнѣ. Существуешь ли в ъ Т у р к е с т а н ѣ дѣленіе водъ на публичныя и частный, судоходныя и несудоходный.