nos водоюеу ко/юнизаціи ПЕРІОДИЧЕСКІЙ СБОРНИКЪ. подъ редакціей Г. Ф. Чиркииа un и H. А. Гаврилова. J см cd X •4*3 № 7 , 1910 г . С К Л А Д Ъ И З Д А Н І Я С.-Пѳтербургскій книжный магазинъ „Учебное Дѣло". С П Б . Петербургская стор., Большой пр., д. 6, НІ Самыя свойства текучей воды исключаютъ возможность собственности на нее, можно говорить о собственности на закрытыя (Priwatgewässer) и собранныя воды, что же касается текучихъ, то з д ѣ с ь частнымъ лицамъ принадлежитъ обыкновенно лишь вещное право пользованія извѣстной долей воды на условіяхъ, устанавливаемыхъ сувереннымъ хозяиномъ распорядителемъ. Относительно юридической природы права на воду с л ѣ д у е т ъ замѣтить, что поскольку собственникомъ воды является опредѣленное лицо напр., государство, право о т д ѣ л ь н ы х ъ лицъ можетъ быть разсматриваемо, к а к ъ серв и т у т а Если вещное право на воды принадлежитъ совокупности пользователей, (Gemeinnutz) то каждый членъ управомоченнаго общенія разсматривается, к а к ъ долевой хозяинъ. Наконецъ, при отнесеніи в о д ъ к ъ категоріи предметовъ общаго пользованья, право на воду является публичнымъ правомочіемъ. Переходя теперь к ъ правамъ пользованія необходимо, прежде всего, выяснить: какъ эти права пріобрѣтаются? Способами пріобрѣтенія з д ѣ с ь могутъ быть договорные акты, разрѣшеніе властей и оригинарное пріобрѣтеніе путемъ давности. Какіе изъ этихъ способовъ имѣютъ значеніе и в ъ какой м ѣ р ѣ для Туркестана? Имѣются ли какіе либо акты? Каково ихъ содержаніе? Какую роль в ъ распредѣленіи воды играютъ мирабы и аксакалы? На какихъ условіяхъ допускается давностное пріобрѣтеніе? В о т ъ лримѣрный перечень вопросовъ, которые связаны с ъ однимъ только пріобрѣтеніемъ права пользованія. Надо замѣтить, что интересы ненарушимаго и п о с т о я н н а я порядка в ъ пользованіи водами заставляютъ в с ѣ законодательства подчинять его своему контролю. В ъ Закавказьѣ, на основанін закона 1890 года составлены особый в ѣ д о мости, в ъ которыхъ зарегистрированы в с ѣ права пользованія, очередь и ограниченія. В ъ Баденскомъ законѣ 25 Августа 1876 г., статья 2 3 гласить: „требуется разрѣшеніе админис т р а т и в н а я учрежденія: 1) когда имѣется в ъ виду такое употребленіе воды, коимъ измѣняются ея качества вслѣдствіе введенія в ъ нее постороннихъ веществъ; 2) когда предполагается устройство вододѣйствующихъ сооруженій и ихъ принадлежностей (какъ-то: приводящихъ и отводящихъ канавъ) и производство в ъ нихъ существенн ы х ъ измѣненій; 3) когда предпринимается устройство и существенное измѣненіе оросительныхъ и осушительныхъ сооруженій, коими теченіе воды во в р е д ъ постороннимъ земледѣльцамъ или лицамъ, имѣющимъ право пользованія, останавливается, замедляется или вовсе отводится в ъ сторону". Подобное постановленіе необходимо и для Туркестана. Правосознаніе мѣстнаго населенія врядъ ли будетъ препятс т в о в а т ь проведенію его в ъ жизнь: слишкомъ ужъ явно говорить в ъ пользу такого положенія общіе интересы. К ъ тому же и цитированное мѣсто изъ книги Ибнъ-Гххаджаръ, говорящее о томъ, что никто не имѣетъ права препятствовать другому в ъ пользованіи водой, можетъ быть редактировано в ъ смыслѣ заповѣди: „пользуйся такъ, чтобы никому не м ѣ ш а т ь " , а к ъ такому результату поведетъ исключительно контроль властей. Эти логическія соображенія подкрѣпляются наблюденіями и бесѣдами на м ѣ с т ѣ , г д ѣ лучше сознаны народнохозяйственный потребности. О т д ѣ л ь н ы е вопросы, какъ, напримѣръ, значеніе пріобрѣтательной давности, которую призналъ законъ Закавказья, рѣшаются различно и не могутъ имѣть общаго т е о р е т и ч е с к а я разрѣшенія. ГІослѣ вопроса о пріобрѣтеніи права пользованія естественно с л ѣ д у е т ъ другой—о содержаніи этого права. Если до сихъ поръ при рѣшеніи вопросовъ в о д н а я права можно было обходиться безъ помощи техниковъ спеціалистовъ (т.-е. водной администраціи), то тутъ наоборотъ, нельзя д ѣ л а т ь ни одного шага безъ ихъ вѣдома, участія и помощи. Можно сказать, что з д ѣ с ь ( в ъ вопросѣ о содержаніи права пользованія) находится сердце в о д н а я права — ю р и с т ъ помѣщаетъ это сердце в ъ подходящую обстановку, а технику надлежитъ заботиться о б ъ его правильномъ питаніи. Ю р и с т ъ в ъ области в о д н а я права создаетъ конститутивныя нормы, указывая, кто отъ кого зависитъ и к а к ъ права пріобрѣтаются и погашаются, а техники уже р ѣ ш а ю т ъ вопросъ о томъ, кому и сколько принадлежитъ воды, когда и какъ ею надо пользоваться. Т а к ъ , если прочесть законъ 3 Декабря 1890 года, изданный для 10* щенія оросительныхъ сооруженій. Полезно б у д е т ъ замѣтить, что господствующее положеніе государственной власти перен о с и м на нее рядъ весьма важныхъ обязанностей, исполненіе которыхъ возмѣщается принудительнымъ денежнымъ обложеніемъ, разлагаемымъ на извѣстный срокъ. Мы можемъ перейти теперь ко второму отдѣлу воднаго права — вопросамъ связаннымъ съ проведеніемъ воды. Не говоря уже объ общемъ контролѣ надъ проведеніемъ, контролѣ, который имѣетъ цѣлыо устранить устройство плохихъ и безполезныхъ сооруженій, современное законодательство у с т а н а в л и в а е м норму, содѣйствующую полезной ирригаціи. Мы имѣемъ в ъ виду „легальный сервитутъ водопровода" *)• В о т ъ к а к ъ редактирована эта норма в ъ упомянутомъ уже баденскомъ законѣ 25 Августа 1876 года, ст. 12. „Если для устройства оросительнаго или осушительнаго сооруженія потребуется: 1) уступка принадлежащихъ третьему лицу правъ собственности или правъ сервитутныхъ и другихъ правъ пользованія или же 2) обремененіе чужой недвижимой собственности сервитутомъ, то прикосновенныя лица могутъ быть принуждены к ъ этому, но лишь в ъ томъ случаѣ, если будетъ доказана особая полезность предпріятія в ъ сельскохозяйственномъ отношеніи, и по предварительной уплатѣ полнаго вознагражденія. Вопросъ объ обязательности или необязательности* уступки и обремененія сервитутами разрѣшается Министерствомъ". Аналогичная норма принята и закономъ 3 Декабря 1890 г. см. ст. 146 Уст. сел. хоз. (сравн. также § 25 п. 1 прусскаго закона 28 Февраля 1843 года; ст. 160 Баварскаго закона 1907 года и др.). Несомнѣнно, что значеніе легальнаго сервитута водопровода имѣетъ общій характеръ и вполнѣ цѣлесообразно в ъ Туркестанѣ. В ъ д ѣ л ѣ проведенія оросительныхъ сооруженій при доминирующемъ положеніи государственной власти, послѣдней предоставляется обыкновенно измѣнять системы каналовъ для улучшенія ихъ и сбереженія воды (ст. 291 Уст. сел. хоз.). Воспользовавшись этимъ правомъ, правительство становится хозяиномъ в с ѣ х ъ излишковъ воды, свободно распоряжаясь ими для н о в ы х ъ отводовъ (ст. 291, п. 2). Провести арыкъ могутъ, конечно, и частный лица в ъ отдѣльности и группы ихъ в ъ к а ч е с т в ѣ соучастниковъ. В ъ послѣднемъ случаѣ во.чникаютъ сложныя отношенія, которыя побуждаютъ современное законодательство устанавливать особыя положенія о водныхъ товариществахъ (прусскій законъ 1 Августа 1879 года; баденскій — 25 Августа 1876 года, отдѣлъ второй, Австрійскій законъ 28 Августа 1870 года, отдѣлъ четвертый, §§ 5 3 — 6 9 , особенно баварскій законъ 1907 года отд. V и т. д). Подобный товарищества L) бываютъ: 1) добровольный по соглашенію заинтересованныхъ лицъ; 2) товарищества съ принудительнымъ присоединеніемъ и 3) принудительный. Эти виды товариществъ должны быть приняты воднымъ закономъ Туркестана. При этомъ весьма важно согласовать законодательство с ъ установившимися способами общественныхъ работъ и соотвѣтствующимъ распредѣленіемъ правъ и обязанностей, какое уже существуетъ среди киргизъ и другихъ обитателей области. Вопросъ о в о д н ы х ъ товариществахъ непосредственно пер е в о д и м насъ к ъ третьей части матеріальнаго воднаго права, а и м е н н о — з а щ и т ѣ отъ разругиаюгцаго дѣйствія воды. Сюоа же должно быть отнесено содержаніе въ исправности водовмѣстилишъ. Пробѣлъ законодательства в ъ этой области разрушалъ бы в ъ значительной степени значеніе положительн ы х ъ нормъ'"). Какъ распредѣляются права и обязанности в ъ обществѣ, которое цѣликомъ выѣзжаетъ на возстановленіе арыка, на это можетъ отвѣтить обычное право. Но важнѣе, к а к ъ распредѣляются т ѣ же права и обязанности между нѣсколькими обществами. Что касается о т д ѣ л ь н ы х ъ возникающихъ при этомъ вопросовъ, то тутъ прежде всего важно составить перечень случаевъ, когда необходимы защитительныя и меI) См. статью г. Кацеыелѳыбаума,—Право, 1910 г., № 3. 9 Ср. „Правила 20 Мая 1902 г о д а объ у с т р о й с т в ѣ к а и а в ъ н д р у г и х ъ водопроводныхъ сооружѳній н а ч у ж и х ъ з е м л я х ъ " . а) См. статью Anschütz'a Conrad's Handw. В. И 3 . Bewässerung und Bewässerungs'recht въ цѣль которыхъ с о д ѣ й с т в о в а т ь ирригаціи и дренажу; но в ъ общихъ законахъ, регулирующихъ в с ѣ отношенія по водопользование (смотр, австрійскій законъ § § 15, 16; баденскій законъ, ст. 6) обыкновенно дается общее разрѣшеніе на в с ѣ эти виды пользованія, со ссылкой на особыя полицейскія распоряженія, которыя ближайшимъ образомъ опредѣляютъ условія и порядокъ пользованія. Для т ѣ х ъ же случаевъ, когда воды не х в а т а е т ъ для первыхъ потребностей, пользованіе этого рода превалируетъ надъ всякимъ другимъ (§ 36 австрійскаго закона). Матеріальное водное право соединяется всегда с ъ дополнительными постановленіями, учреждающими особую администрацію для надзора за водными отношеніями, затѣмъ формальнымъ правомъ, т. е. нормами, которыя опредѣляютъ порядокъ выдачи концессій и разрѣшенія споровъ по пользованію водами и, наконецъ, съ уголовнымъ воднымъ правомъ, т. е. нормами, карающими за нарушеніе правъ и обязанностей, установленныхъ матеріальнымъ правомъ.—По закону 1890 года в ъ З а к а в к а з ь ѣ установлены постоянный и временный учрежденія по дѣламъ водъ. К ъ первымъ относятся: 1) учрежденія магальныя J ) : — в о д ный староста, джуваръ, мирабъ, с о в ѣ т ъ депутатовъ и магальный водный судъ; 2) инженеръ-гидравлики; 3) инспекторъ в о д ъ в ъ З а к а в к а з ь ѣ ; 4) с ъ ѣ з д ъ инженеръ-гидравликовъ, и 5) юрисконсультъ по воднымъ дѣламъ. Къ учрежденіямъ временнымъ относятся магальныя и губернскія по опредѣленію и укрѣпленію правъ пользованія водою присутствія. Ст. 86 3-тьей главы говорить: „всѣ воды Закавказья распредѣляются на участки по удобствамъ расположенія оросительн ы х ъ р ѣ ч н ы х ъ бассейновъ, причемъ каждый изъ сихъ участк о в ъ ввѣряется надзору и попеченію особаго инженеръ гидравлика. Въ число обязанностей инженеръ гидравлика в х о д и т ь пріемъ прошеній о предоставленіи пользованія свободной водой и представленіе ихъ со своимъ заключеніемъ Инспектору в о д ъ , для внесенія на разсмотрѣніе ближайшаго с ъ ѣ з д а инженеръ-гидравликовъ. С ъ ѣ з д ъ , убѣдившись въ 1 ) М а г а л а — в о д н ы й округъ. возможности и пользѣ испрашиваемаго отвода воды, д а е т ъ разрѣшеніе на производство необходимыхъ изысканій и на составленіе подробнаго проекта сооруженій в ъ определяемый для сего с р о к ъ " . Такимъ образомъ, достигается постоянный надзоръ и руководство ирригаціоннымъ дѣломъ, что составляешь необходимое условіе правильнаго воднаго хозяйства. Для ясности и опредѣленности правъ о т д ѣ л ь н ы х ъ лицъ составляются вѣдомости или водныя книги, которыя д а ю т ъ возможность в ъ каждый отдѣльный моментъ разрѣшить возникающія недоразумѣнія. Эти книги, если имъ суждено буд е т ъ существовать, составишь впослѣдствіи необходимое дополнение к ъ т ѣ м ъ гипотечнымъ книгамъ (Grundbücher), которыя проектируетъ новый „вотчинный у с т а в ъ " (проектъ гражд. улож. кн. 1). О б з о р ъ и характеристика началъ воднаго права, какъ оно рисуется в ъ современномъ законодательствѣ, преслѣдовало цѣль намѣтить т ѣ главные вопросы, которые должна обнять программа по изслѣдованію дѣйствующаго воднаго права Туркестана и на которые долженъ отвѣтить будущій водный законъ. Источниками дѣйствующаго в ъ Туркестанѣ права являются шаріатъ и адатъ, т. е. священный книги, содержа щія мусульманское право, и обычаи, переходящіе отъ поколѣнія къ поколѣнію путемъ п р а к т и ч е с к а я з а и м с т в о в а л и и подражанія, а не путемъ книгъ. § 2. Программа изученія воднаго права въ Турнестанѣ и перечень вопросовъ, подлежащихъ занонодательной регламентами, І I. Субъектъ п р а в а р а с п о р я ж е н і я водой и к л а с с и ф и к а ц і я в о д ь . і. права гооу, ства, общее I. М о г у т ъ ли частиыя лица свободно распоряжаться во- отдѣльныхъ л дой или хозяиномъ воды является общество. Считаетъ ли ^ ^ ы я Т І населеніе, что водой должны распоряжаться высшія власти, ныя, судоходн раздѣляя ее между обществами. Какая вода принадлежитъ несудоходны частнымъ лицамъ вполнѣ. Существуешь ли в ъ Т у р к е с т а н ѣ дѣленіе водъ на публичныя и частный, судоходныя и несудоходный.